但不可忽略的是，做学术与做学问的根本区别就在于前者往往趋向于学术产品，因而必须得出某个结果。

[50]参见徐国栋：《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响》，载《中国社会科学》2003年第5期。与前一个片断不同的是，这里的 Ius 显然不能解释为法，因为它要和分给每个人搭配成句，是具体层面上的，而不是一般层面上的。

例如我国学者张企泰先生在其翻译的《法学总论》中，就将前述乌尔比安对正义的定义译为：正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。比如乌尔比安在其《法学阶梯》第一卷中所述： 对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解 ius的称谓从何而来。[73]参见[德]鲁道夫?冯?耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第86页。李贵连：《话说权利》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，北京大学出版社1988年版。（二）语言学分析下的逻辑推理之考验 既然我们已经假设 Ius 在不同情形下既可能表示权利又可能表示义务，这就意味着在共时平面上，权利和义务可以同时作为 Ius 的两个义项。

但是，他同时拒绝了平民要求析分城邦财产的要求，认为财产属于其所有者，不可以不正义地侵夺，而要靠努力挣得。夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。②George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, 2000, p. xix. ③参见(英)马丁·洛克林：《剑与天平——法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，译者序，页4。

(82)一方面，法官是国家结构下的机器，因而不可避免地要作出政治性的判决。(58)但事实上，人类行为的最终目的不是都能通过理性来说明的，往往诉诸着人类的情感和感情。(74)其实，深究起来，两者的差异远非限于此。动用刑法规制，在处罚正当性上难以认为是充足的。

现行刑法将本罪设定为行为犯构成要件，难以认为是必要和正当的。(56)孟德斯鸠，见前注(16)，页154。

比如拒不支付劳动报酬罪的设立在很大程度上反映的就是当前国家民事、行政制度解决拖欠劳动者报酬的缺位和失效。国家必须努力以最小的恶实现最大的社会福利。刑罚通过损害法益来保护法益，本身是一种恶，并非道德与善行。而行政法和一般社会管理法，基于公共利益和国家对社会管理的需要，则可以积极主动介入社会管理活动。

(71)(美)P. S.阿蒂亚、R. S.萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论与法律制度比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，页61。言论自由属于现代各国宪法保护的最基本权利，在权利体系中具有基础性地位，这就决定了刑法对行使言论自由行为的犯罪化务必慎之再慎。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。(99)参见(美)P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，页18—19。

(23)刘艳红：我国应停止犯罪化的刑事立法，《法学》2011年第11期。(48)Sanford H. Kadish, "The Crisis of Overcriminalization", 7 American Criminal Law Quarterly 17—34(1968-1969). (49)参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》(上)，台湾元照出版公司1999年版，页213。

(11)刑罚处罚范围决定于刑法元点精神和法治国根本逻辑，对该问题的解答不可能绕开对人性和法律存在正当性这些法治本源性问题的回答。目的决定手段，当我们确立了以和谐社会为建设目标以后，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。

重视贯彻刑事政策的思想历来是我国刑事立法的特色。前文指出的经济刑法的过度化，实际上是政府在当前经济领域的职能过多、权力过大的反映。第四，刑法过度化将阻碍经济社会的创新。理论上，关于刑法是否有必要坚持最小化原则，并非没有不同声音，有学者认为刑法并不属于表面上的不义，对社会结构和规则的塑造十分重要，行为的犯罪化只要有正当化根据即可，并不需要其作为最后手段使用。(59)参见(英)休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，页145。但刑法最后手段性的特点和热点民生问题形成的原因，更需要国家优先尝试使用社会政策和民事、经济、行政等法律等手段进行化解。

所以，完全可以认为，一国对刑法倚重程度及实践中刑法的适用程度，可以在很大程度上反映该国社会纠纷非刑法解决措施缺位、失效之程度。有些社会问题通过民事、行政途径并非得不到合理解决，但由于民事、行政解决机制不畅通，或者以民事、行政途径解决，耗时长、难以即时见效，当该类问题一旦成为社会聚焦点时，国家就会忍不住动用刑法，以求得立竿见影的治理效果，满足社会的即时需求。

当前我国虽然大力提倡社会治理的现代化，但拘于社会资源、国家治理能力等多重因素的制约，短时期社会治理难以彻底摆脱刑法的政策化、民粹化和工具化的思维范式，由此而导致刑法的过度化仍将是一个长期困扰我国社会治理的突出问题。随着最新《公司法》和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的颁布，上述三个犯罪中存在的该问题随即解决。

现代社会，刑法与刑事政策的分立早已是客观事实，但两者的联系从未中断：一方面，刑法作为社会治理的重要措施之一，必须以社会为基础，回应社会需求，受到国家公共政策制约。再有，根据刑法规定，本罪在性质上属于不作为犯。

另外，刑法新近增设的组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，组织、领导传销活动罪，大型群众性活动重大安全事故罪，也都明显闪烁着国家将刑法作为社会管理法看待的影子。刑罚事关公民基本权利和自由的限制和剥夺，一个审慎的立法者在面临是否需要将特定种类行为犯罪化或者是否需要将刑事制裁继续适用于特定种类行为时，要首先扪心自问是否还存在其他可行的控制方法。此类问题如何处理，理论上素来争议很大。(100)参见陈兴良：宽严相济刑事政策研究，《法学杂志》2006年第3期。

(76)陈新民，见前注(49)，页141以下。(69)参见姚建宗：法律的政治逻辑阐释，《政治学研究》2010年第2期。

过分强调刑法积极介入社会治理，将使其面临变性的风险。陈兴良教授亦指出，一定的法律形态总是与一定的社会形态以及一定的政治形态相联系的。

如骗取贷款罪，根据《刑法》规定，行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，都构成本罪。某种危害社会的行为能够为道德规范体系或者第一次法规范体系有效调整，就不应当进入第二次法的干预范围。

其实，只要对我国当前经济社会稍有常识的人都会清楚，本罪是人民银行等金融机构强势意见的法律表达，明显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌，严重违背了市场经济的本质和法治平等原则。(84)周少华，见前注(39)，页32。另外，本文作者在其他场合也常使用刑法泛化或泛刑法化，参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版。比如，司法解释一旦将特定犯罪扩张解释为行为犯，就会明显减轻司法机关对特定犯罪的证明责任，便利犯罪的认定。

(46)参见高翼飞：从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱‘口袋罪的宿命，《政治与法律》2012年第3期。如贝卡里亚很早就断言：对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。

由于情节犯包括了行为犯的情形，这就为司法解释将这些犯罪扩张解释为行为犯，扩大刑法范围，埋下了隐患与空隙。(66)川岛武宜，见前注(31)，页230。

经济学家陈志武指出：如果能开放民间金融并发展各类小额金融品种，不仅能让各地像浙江那样调动好自有的资源，而且能够为更广泛的老百姓家庭提供更好的致富机会。(90)具体到刑法而言，犯罪是错综复杂的社会因素共同作用的结果，刑法的高度专业化、单一性特性难以针锋相对地对犯罪发生的因素产生积极触动效用，这必然决定刑法对犯罪预防的效果是极其有效的，所以，试图通过刑法达到对犯罪的有效治理，只可能是浪漫主义的想法。